涉外离婚案件的法律适用规则

　　由于各国法律对离婚条件和离婚方式规定的差异，这就必然引起或产生法律冲突。因为离婚的形式主要涉及程序问题，对离婚的形式要件的法律冲突，各国一般都规定适用法院地法;而对离婚的实质要件的法律选择，各国通常采取以下冲突规则：

　　(一)依据法院地法

　　这个原则最早是由萨维尼提出的，目前得到了许多国家的采用，包括英美法系国家、中国、瑞典、丹麦、挪威等。采用的理由主要是离婚直接涉及法院地国的公共秩序、善良风俗、宗教观念和伦理道德等，因此法院国不能适用与本国规定不一致的外国法。但是，单纯适用法院地法可能导致“挑选法院”的情况，而且如果违反当事人本国法律，可能得不到其本国或住所地国的承认。

　　(二)依据当事人本国法

　　法国、德国、匈牙利、前捷克斯洛伐克、前南斯拉夫等西欧、东欧国家和日本等对于离婚主要适用当事人属人法。因为它们认为，离婚关系到身份问题，而且如果结婚适用属人法，那么离婚也应该适用属人法。一般而言，法院适用双方当事人共同属人法，但是在当事人属人法不一致的情况下，各国做法不一样。希腊、埃及等国家适用丈夫本国法，但是在男女平等的国家，目前有的适用夫妻各自的本国法(如1982年《南斯拉夫法律冲突法》)，有的适用夫妻共同住所地法(法国、波兰)，有的适用法院地法(捷克斯洛伐克)。而1979年匈牙利的国际私法对此规定了很多的选择，其第40条规定离婚适用当事人共同属人法，如果不同，就依最后共同属人法;在无最后共同属人法时，如一方为匈牙利公民，就依匈牙利法，否则依夫妻最后共同住所地法。如果发起夫妻从未有过共同住所，则适用法院或其他机构所在地法。依据当事人本国法，仍然不能避免"跛脚婚姻"的出现。

　　(三)重叠适用法院地法和当事人本国法

　　为了避免“跛脚婚姻”，有的国家在离婚的条件上重叠适用法院地法和当事人本国法。比如，《日本法例》第16条规定："离婚依其原因事实发生时丈夫本国法，但其原因事实除非依日本法律也认为是离婚原因的，法院不得为离婚宣告。"1902年的《关于承认离婚和别居的海牙公约》也采用了这种方式。该公约第2条规定："离婚之请求，非依夫妻的本国法及法院地法均有离婚理由的，不得为之。"重叠适用的制度可以限制当事人的离婚，不符合国际私法发展潮流，因此采用的国家不多。

　　(四)适用利于离婚的法律

　　近些年来，欧洲大陆的许多国家放松了对于离婚的限制，普遍采取一种有利于离婚的法律适用制度。比如1986联邦德国国际私法规定，离婚适用提起离婚诉讼时支配婚姻效力的法律。如果该法律不允许离婚，而原告有德国国籍的，可以适用德国法。这样增加了当事人离婚的机会。此外，《瑞士联邦国际私法》第61条也规定如果当事人"所应适用的外国法律不允许离婚、或对离婚作出非常严格规定的，如果配偶一方具有瑞士国籍或在瑞士有两年以上居住时期，可以适用瑞士法律。"1978年奥地利国际私法、1982年南斯拉夫法律冲突法等都坚持了一个原则。

　　涉外婚姻离婚的法律适用

　　韦斯特泊里勋爵在肖诉古尔特案中说：“婚姻是文明社会的基础，一个国家的法律和制度中对其国民至关重要的莫过于规定构成婚姻契约的方式和条件以及必要时解除婚姻契约的方式和条件的法律和基础。”离婚作为婚姻关系中不可忽略的一个重要组成方面，不仅涉及到当事人双方的人身关系和财产关系，而且涉及到子女的抚养，亲属关系的变化等家庭和社会关系，是各国婚姻家庭立法中重要的内容。

　　涉外婚姻，泛指一切含有涉外因素的婚姻关系。离婚是指夫妻双方在生存期间，依照法律规定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。关于离婚的各国法制，各异其趣，干预离婚的国家机关的种类、程序方法等都有差异。因而，在国际私法上，关于离婚的成立及其效力的准据法如何，特别是审判管辖权及外国离婚判决的承认等，都存在诸多争议。这里主要论述的是涉外离婚案件的管辖权和法律适用问题。

　　各国关于离婚的法律主要有如下准据法原则：

　　⑴法院地法，依提起离婚诉讼的法院所属国的法律，即法庭地主义。适用该理论的依据是，离婚涉及一国的公共秩序和善良风俗，所以法院应该适用自己的法律。适用法院地法也可能令促使当事人寻找对自己有利的法院去起诉，从而产生挑选法院的现象。目前英美各国采用此原则。

　　⑵属人法，依当事人属人法的所谓属人法主义。主张适用属人法的根据主要是，离婚是消灭既存婚姻关系的一种法律行为，与人的身份有密切关系，所以应当适用当事人的属人法。但如果当事人国籍或住所不同，就会给法院适用法律带来困难。

　　⑶属人法和法院地法相结合，折中主义。大多数欧洲大陆国家、日本和泰国等都采用本国法和法院地法相结合的做法。

　　⑷适用有利于实现离婚的法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、第23条第1款的规定，我国法院受理涉外离婚案件，采用原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。

　　另外，根据最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题地意见》的规定，我国法院在以下几种情况下也具有管辖权：①在国内结婚并定居国外地华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内地最后住所地人民法院管辖。②在国外结婚并定居国外地华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内地最后住所地人民法院管辖。③中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提出诉讼的，由一方原住所地或在国内地最后住所地人民法院管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院提出诉讼的， 受诉人民法院有管辖权。④中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院提出诉讼的，应由原告或被告原住所地人民法院管辖。1986年《民法通则》第147条规定，离婚适用受理案件的法院所在地的法律。根据该条款的规定，如果我国法院为受理案件的法院，适用中国法。维护司法裁判的严肃性、明确性、方便当事人，最高人民法院对相关事宜作出了具体规定《外交部司法部民政部关于驻外使、领馆就中国公民申请人民法院承认外国法院离婚判决进行公证、认证的有关规定》：婚姻当事人一方为中国公民的外国法院的离婚判决书在国内使用，须经国内中级人民法院对该判决裁定承认后，才能为当事人出具以该外国法院离婚判决为准的婚姻状况公证。最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》：第1条，对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本法规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。对与我国有司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，按照协议的规定申请承认。第12条：经审查，外国法院的离婚判决具有下列情形之一的，不予承认：①判决尚未发生法律效力;②作出判决的外国法院对案件没有管辖权;③判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下作出的;④该当事人之间的离婚案件，我国法院正在审理或已作出判决，或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决以为我国法院所承认;⑤判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会稳定。国内中级人民法院裁定对外国法院离婚判决不予承认的，当事人可以到国内原户籍所在地或婚姻缔结地中级人民法院起诉离婚。有关外国法院离婚判决中夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认、执行，不适用以上规定。

　　当事人在实践中应注意的问题：

　　第一，选择实施能够实现离婚目的的方式。不同国家对于离婚所采取的方式和要求有所不同，有只采用诉讼离婚的，也有兼采协议离婚的;有只能由法院受理离婚案件而处理的，也有象丹麦、挪威等可由行政机关或国家元首特许准予离婚的;有在一般法院受理的，也有需要在特别法院如宗教法院受理的。

　　第二， 在进行诉讼离婚时，应选择有管辖权的法院，特别是当国籍和住所地不一致，而所属国家对此都有管辖权时，这种选择非常重要。因为，受诉法院只能按照自己本国地冲突规范来决定法律地适用，而适用不同国家的法律将决定该案的最终结果的不同。

　　第三，熟悉法院地国家的冲突规范，并了解作为本案准据法适用的国家的法律，依据该法的要求提出离婚请求。作为离婚原因的准据法，日本及东欧等一些国家主张适用本国法，而大部分国家主张适用法院地法，也有将二者重叠适用的。各国对离婚的原因规定有所不同，有规定一定的理由的成立方可离婚的，称之为“理由论”;也有规定需要夫妻感情破裂方能离婚的，称之为“感情论”。当事人应依法从不同角度提出自己的请求才有可能实现其目的。

　　第四、对于需要在他国得到承认与执行的，当事人应按照不同国家法律要求的程序提出请求。通常，需要在英美国家承认和执行的较易实现。因为这些国家只是注重外国法院行使管辖权是否有依据。只要是行使管辖权有依据的国家法院作出的离婚判决，通常均能承认与执行。但在法、德等大陆法系的国家得到承认与执行较为困难，因为这些国家注重的是外国法院适用的国际私法规则以及外国法院判决离婚的理由，因此规定的条件较为严格。

　　严格说来，我国现行的国际私法还不健全和完善，目前有关涉外婚姻离婚的法律规范，远远不能适应我国目前的形势和未来发展的需要， 也与我国作为世界大国的国际地位极不相称。因此，有必要制定一部比较完善的国际私法，在其当中设立婚姻家庭专章，将我国目前比较分散的相关法律规范系统化，并借鉴其他国家相关理论与实践经验，使得涉外婚姻关系有法可依。